No saber legislar trae estas consecuencias y que el R.D.L. 3/2021 cuyo título es “adopción de medidas para la reducción de la brecha de género” (votado por 168 parlamentarios) perjudique a las madres cuyo hijo nace muerto después de 9 meses de embarazo, que han sufrido un parto y que además del sufrimiento de un hijo muerto, todo este proceso les supone una desventaja en su carrera laboral no es de recibo.
Artículo 60 de la ley General de Seguridad Social otorgaba un complemento de pensión por Maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social:
“ Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados…”
En 12 de diciembre de 2019, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declaró este complemento contrario a la Directiva 79/7/CEE de 19 de diciembre de 1978, y que los pensionistas hombres que se encontrasen en una situación idéntica a la de las mujeres que estaban percibiendo el complemento, también debían de beneficiarse de este complemento en su pensión.
Por R. D.L. 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y Económico, se modificó el artículo 60 que determina que únicamente se computaran los hijos o hijas que «hubieran nacido con vida».
Hay supuestos que en los que el ámbito de protección de otras prestaciones de seguridad social se extiende a situaciones en los que el feto ha nacido muerto, sin llegar a adquirir personalidad jurídica y sin alcanzar por lo tanto la condición de hijo nacido a efectos legales, como el art. 8.4 de Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural:
“ no se verá reducida la duración de la prestación económica de maternidad en el supuesto de posterior fallecimiento del hijo tras el parto, y que esa misma previsión «será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días».
El Tribunal Supremo en Sentencia de 27/02/2023 determina que no es aplicable dicho complemento a los hijos nacidos muertos dado que la norma a interpretar afecta exactamente por igual y sin distinción alguna a mujeres y hombres, de forma que carezca de cualquier incidencia en la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades no tiene sentido la invocación de la perspectiva de género.
El Tribunal Supremo, de forma incomprensible, basa esta negativa en que el legislador admite que el anterior complemento se daba “en razón de esa aportación demográfica” habiéndose sustituido por un complemento dirigido “a la reducción de la brecha de género”, siendo el nacimiento y cuidado de los hijos es la principal causa que origina esa situación.
Esto es según el TS la anterior redacción basándose “en aportación demográfica” admitía el complemento por hijos muertos y la actual no lo admite por ser un complemento por incidir en “el cuidado de los hijos”.
Existe un voto particular de Dª. Rosa María Virolés Piñol, que entiende la aplicación de la perspectiva de género dado que el hijo fallece tras nueve meses de gestación y tras el parto, así como las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la maternidad.